A contratação pública, especialmente quando dirigida à obtenção de bens e serviços padronizados, habituou-se a ser pensada sob o signo da racionalidade declarativa, na qual a Administração Pública contratante define ex ante o objeto, impõe os requisitos esubmete o mercado ao jogo competitivo, cujo mérito consiste em selecionar, por critérios objetivos previamente fixados, a proposta economicamente mais vantajosa. Essa matriz, legalmente consagrada e indispensável ao cotidiano das aquisições públicas, revela, contudo, limites estruturais quando o Estado se desloca do terreno da contratação de bens e serviços comuns para a esfera da inovação. Dito de outra forma, para contratações em que a solução não se encontre plenamente disponível no mercado, o objeto se apresentará tecnicamente indeterminado em aspectos relevantes e o risco tornar-se-á componente constitutivo do contrato.
É precisamente nesse contexto que se impõe o repensar da função procedimental das contratações públicas. Em contratações complexas, notadamente aquelas voltadas ao desenvolvimento de novas tecnologias, o procedimento não pode ser reduzido a ritual de verificação formal. Este passa a operar como mecanismo de construção de conhecimento, apto a alinhar, sob parâmetros de isonomia e justificabilidade, as necessidades públicas complexas com as capacidades e potencialidades dispersas do mercado fornecedor. O diálogo competitivo emerge, nesse horizonte, como espécie de procedimento competitivo-negocial destinada a mitigar riscos e a enfrentar obstáculos formais. Dentre tais óbices, destacam-se: (i) a incapacidade de definir, com suficiência técnica, requisitos ótimos; (ii) a insuficiência de competências internas para avaliar o que o mercado oferece; (iii) dificuldades de dimensionamento dos custos de contratação; e (iv) eventuais restrições concorrenciais e regulatórias, a condicionar o desenho do contrato.
Portanto, o presente artigo tem por objetivo examinar o diálogo competitivo como técnica procedimental vocacionada à adjudicação de contratos de elevada complexidade tecnológica, explicitando sua racionalidade, suas fases e suas salvaguardas, situando-o no panorama comparado europeu e transatlântico. Sustenta-se, como premissa, que o incremento do diálogo com o mercado não representa delegação do planejamento nem renúncia à função diretora da Administração, mas como forma de planejamento adaptativo exigida pela própria natureza dos projetos de inovação.
Nesse sentido, a abertura dialógica não se traduz como sinônimo de informalidade. Muito ao contrário disso, reclama formalismo moderado, trilhas decisórias racionais e rastreáveis, proteção de informações sensíveis e disciplina rigorosa de igualdade de tratamento, sob pena de o método degradar-se em discricionariedade opaca ou em captura com vantagem competitiva indevida.
A exposição desenvolve, em sequência, (i) a justificativa funcional do instituto nas contratações de tecnologias, (ii) a descrição do procedimento em suas fases de seleção, diálogo e adjudicação, com ênfase nos limites de confidencialidade e de isonomia, e (iii) a discussão comparativa acerca da sua recepção na União Europeia — inclusive em sua interface com contratações de defesa — e das tensões constitucionais que condicionam qualquer pretensão de aproximação regulatória entre o modelo europeu e a lógica norte-americana de procedimentos competitivos negociais.
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