Em recente debate entre sócios do escritório Lima, Salim & Vieira advogados, acerca de teses revisionais de contratos de financiamento imobiliário, me veio à mente a tese do Prof. Dr. Paulo Mota Pinto, da Universidade de Coimbra. Intitulada Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo (Coimbra Editora, 2008), a obra versa sobre as nuances do interesse contratual negativo e seus desdobramentos sobre a liberdade contratual.
O mérito da tese do Prof. Mota Pinto, por óbvio, não reside na dicotomia entre interesse contratual negativo e positivo, mas em explicitar seus critérios, componentes e aplicações. Ao fim e ao cabo, trata-se de recorte dogmático que combina teoria da responsabilidade, teoria do dano e análise econômica comparada incidentes sobre a teoria geral do contrato.
Contudo, a pergunta que sobrevém é: o que de fato está em causa quando se fala em interesse contratual negativo? Em linguagem dogmática, o interesse contratual negativo (ICN) é a rubrica indenizatória que visa recompor a posição do lesado como se este não tivesse entrado no processo negocial ou, conforme as formulações, como se não tivesse confiado na validade, conclusão ou regularidade do itinerário contratual.
Trata-se de hipótese de tutela de confiança (reliance) incidente sobre as despesas e prejuízos causados por ter negociado, preparado a execução, renunciado às alternativas, por ter sido conduzido a um contrato inválido/ineficaz ou a alguma hipótese de conclusão frustrada, conforme o caso concreto. Em perspectiva diversa, o interesse contratual positivo (ICP) resume-se na tutela do regular cumprimento contratual, sem abusividade ou com ausência de boa-fé. Tal interesse pretende colocar o lesado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido validamente celebrado e pontualmente executado, conforme expectativas legítimas (expectation).
No recorte comparado Brasil–Portugal, a categoria do interesse contratual negativo transcende o simples expediente terminológico para converter-se em verdadeiro instrumento de governança do risco negocial. Isto é, está-se diante de técnica de delimitação da indenizabilidade apta a preservar, simultaneamente, a liberdade de contratar e a legítima confiança juridicamente merecedora de tutela.
Em Portugal, essa arquitetura surge com nitidez programática a partir da positivação da culpa in contrahendo no art. 227.º do Código Civil, que irradia deveres de boa-fé, desde as tratativas preliminares na formação do contrato. Este aspecto torna relativamente pacífica a identificação da fonte do dever objetivo, a deslocar o debate para a medida do dano. No Brasil, ao revés, a mesma racionalidade normativa opera por via de cláusulas gerais, sobretudo a boa-fé objetiva do art. 422 do Código Civil, combinada com os centros de imputação do ato ilícito e do abuso de direito, o que, por vezes, prolonga a discussão sobre a tipicidade do ilícito pré-contratual, ainda que o resultado funcional, em termos de tutela da confiança, se aproxime do modelo português.
Nesse pano de fundo, a ruptura de negociações revela natureza paradigmática. Tanto em Portugal quanto no Brasil, a responsabilidade não nasce do “simples não contratar”, pois isso equivaleria a converter a liberdade negocial em obrigação de contratar por via indenizatória. O que se censura, em rigor, é a ruptura reprovável, violadora da boa-fé, justamente por frustrar a confiança objetivamente formada e justificada ao longo do iter negocial. A jurisprudência portuguesa, ao trabalhar com a ideia de ruptura “culposa” e de confiança tutelável, tende a reconduzir a medida reparatória, em princípio, ao interesse contratual negativo, cobrindo despesas de negociação, custos de preparação razoável e perdas causalmente ligadas ao investimento de confiança, com a cautela de não transformar o lucro do contrato não concluído em rubrica ordinária de indenização.
No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabilizou orientação análoga, reiterando que o rompimento só se torna juridicamente relevante quando acompanhado de comportamento contrário aos deveres laterais de lealdade, proteção e coerência, lastreados nos fundamentos da boa-fé objetiva. Por conseguinte, o espectro reparatório volta-se, predominantemente, ao dano de confiança, evitando que a expectativa do contrato inexistente se converta em “cumprimento por equivalência” sem contrato.
Os deveres de informação, por sua vez, funcionam como o ponto de inflexão entre a fase pré-contratual e o ciclo de vida do contrato, porque nesses se condensa a tensão entre autonomia privada e assimetria informacional. Em Portugal, o referido artigo 227.º oferece suporte imediato para qualificar a omissão ou distorção informativa como violação da boa-fé no processo formativo. Porém, o problema decisivo não repousa na antijuridicidade da conduta, e sim na inviabilidade da reconstrução contrafactual.
Importa saber se, diante da informação correta, o lesado não teria contratado ou se teria contratado em termos diversos, haja vista que será dessa resposta que dependerá a escolha entre recomposição centrada no interesse negativo, devolvendo o lesado à posição de quem não ingressou no negócio. Diante disso, a tutela se aproximará mais da hipótese de interesse positivo modulado, centrada na diferença entre o contrato efetivamente celebrado e aquele que se teria celebrado sob informação adequada.
Assim, a jurisprudência portuguesa, ao enquadrar a violação de deveres acessórios e seus efeitos reparatórios, tende a operar com esse mesmo binômio, impondo disciplina jurídica ao cálculo e prevenindo o deslocamento do dano de confiança para o dano de expectativa. No Brasil, a construção dogmática da boa-fé contratual objetiva cumpre função equivalente, mas o sistema ganha densidade específica quando a relação é de consumo, já que o CDC transforma a informação em eixo estruturante do equilíbrio contratual e rebaixa os custos probatórios da violação, deslocando a controvérsia para causalidade e quantificação do prejuízo.
A invalidade reintroduz, com particular vigor, a razão de ser do interesse contratual negativo como categoria de disciplina. Justamente por isso, há razões estruturais que não podem ser negligenciadas. Caso o ordenamento jurídico declarasse inválido, de plano, determinado contrato, tornar-se-ia logicamente dissonante indenizar o lesado como se o negócio fosse válido e eficaz. Ocorreria a remuneração, por via oblíqua, das expectativas econômicas que o próprio sistema, por razões atinentes à tutela da vontade, à forma, ao objeto ou à ordem pública, recusou erigir à condição de interesses juridicamente protegidos.
Em semelhante contexto, a disciplina da reparação não pode operar contra a arquitetura valorativa do próprio ordenamento jurídico positivado. Em Portugal, a articulação entre a invalidade e o regime geral da responsabilidade civil, designadamente a partir dos cânones da reconstituição natural e da quantificação do dano, oferece gramática particularmente apta a concentrar a tutela legal na recomposição do status quo ante e na reparação dos prejuízos que a restituição não absorva, preservando-se, assim, o centro de gravidade no interesse negativo.
No Brasil, embora a via dogmática se apresente com menor linearidade sistemática, sua funcionalidade é substancialmente análoga. Os casos de restituições, devoluções recíprocas e recomposição complementar frequentemente servem de suporte à jurisprudência que, ao enfrentar hipóteses de desfazimento do vínculo, insiste em que as perdas e danos não podem converter-se em mecanismo de duplicação de vantagens. Exige-se, portanto, a demonstração de dano autônomo, em regra reconduzível ao interesse contratual negativo, justamente para impedir que a invalidade ou o desfazimento se transformem em porta lateral de obtenção da utilidade econômica integral do contrato.
É nesse quadro que se alcança o terreno mais complexo do presente estudo, qual seja, o da resolução com indenização, hipótese em que a dicotomia entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo deixa de ser problema circunscrito à formação do contrato e passa a operar como técnica de tutela do inadimplemento. No direito brasileiro, o art. 475 do Código Civil dispõe expressamente que a parte lesada pode requerer a resolução ou exigir o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, perdas e danos.
Todavia, semelhante abertura textual não autoriza a cumulação da resolução com indenização calculada como se o contrato tivesse sido adimplido em sua inteireza, sobretudo quando a própria resolução desencadeia restituições e reposições patrimoniais. O que se percebe, com frequência, é a tendência de compatibilizar a indenização com o retorno ao estado anterior, reconduzindo-se a reparação ao interesse negativo, salvo quando se demonstre, com suficiente rigor causal e probatório, a existência de dano que não se exaure na restituição.
Em Portugal, o debate se apresenta com maior explicitude conceitual no eixo interesse negativo versus interesse positivo. A resolução contratual não exclui, em tese, a possibilidade de indenização segundo o interesse positivo, porém essa abertura é tratada com contenção e prudência, precisamente para se evitar sobrecompensações e preservar a coerência entre os efeitos extintivos da resolução e a função reparatória da indenização.
A unificação dessas diferentes hipóteses não reside na repetição de fórmulas classificatórias, mas na compreensão de que o interesse contratual negativo atua como categoria de limitação racional da reparação sempre que o sistema, por razões diversas, não proteger a expectativa de cumprimento como se a relação contratual estivesse plenamente estabilizada. Seja na ruptura das negociações, porque ainda não há contrato e a liberdade negocial não pode ser capturada por via indenizatória; na violação dos deveres de informação, porque a tutela depende da reconstrução do contrafactual e da densidade causal que une a informação omitida ou distorcida à decisão negocial tomada; na invalidade, porque seria contraditório pagar como válido aquilo que o ordenamento reputa inválido; e, na resolução, porque a restituição reabre o quadro patrimonial anterior e exige que o cálculo da indenização seja compatível com o desmantelamento do vínculo, evitando-se, assim, a duplicação indevida de vantagens.
A comparação entre Brasil e Portugal, nesse ponto, evidencia menos o contraste substancial de resultados do que a diferença de técnica de fundamentação. Portugal opera a partir de eixo normativo e, desde aí, organiza o debate na medida do dano; o Brasil, ao revés, alcança soluções muito próximas por intermédio de cláusulas gerais, especialmente a boa-fé objetiva, bem como, quando pertinente, pela densificação consumerista do dever de informar, mas com maior litigiosidade em torno da tipificação do ilícito e dos contornos probatórios da confiança e do aspecto contrafactual.
O fecho teórico que se impõe, portanto, é o de afirmar que a distinção entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, tal como reconstruída pela tese do Prof. Paulo Mota Pinto, não deve ser lida como simples dicotomia pedagógica ou expediente classificatório, mas como matriz metodológica de quantificação do dano. Trata-se, em rigor, de instrumento de contenção contra duas tentações simétricas do discurso jurisdicional. A primeira consiste em indenizar por intuição, sob o manto indeterminado da equidade desancorada de critérios objetivos. A segunda consiste em converter toda e qualquer frustração negocial em equivalente econômico do cumprimento, dissolvendo-se a diferença entre responsabilidade de confiança e responsabilidade de prestação.
É justamente por isso que a pergunta decisiva, nessa construção, não se reduz a saber se há ou não há responsabilidade, mas antes qual é o contrafactual juridicamente protegido e quais rubricas indenizatórias podem, com coerência dogmática, ser reconduzidas, consideradas as cautelas inerentes ao nexo causal, à prova e à prevenção de duplicidades. O que está em causa é a necessidade de a responsabilidade civil em matéria negocial operar como procedimento de justificação, no qual o julgador explicite qual interesse protege, qual critério contrafactual adota, quais rubricas admite e por que razão as admite, bem como de que modo evita duplicidades entre restituição, vantagem obtida e indenização.
A virtude maior da matriz proposta pelo Prof. Mota Pinto reside justamente em oferecer, para esse procedimento, gramática suficientemente abstrata para ser transversalmente aplicada a hipóteses diversas, como ruptura, informação, invalidade e resolução, e suficientemente concreta para disciplinar a quantificação do dano. Com isso, o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo deixam de figurar como categorias descritivas e passam a desempenhar a função de critérios de medida, aptos a reduzir a incerteza decisória sem negar a singularidade do caso concreto.
