A convergência entre a regulação econômica por instrumentos societários e a regulação por mecanismos antitruste se apresenta, no léxico contemporâneo das políticas públicas, como dimensão juridicamente ambígua e intelectualmente fecunda. Tal ambiguidade, ora se insinua como duas manifestações de uma mesma causa que impõe a preservação, a recomposição ou a intensificação das condições de rivalidade competitiva, ora se revela como racionalidades distintas, dotadas de vocabulários próprios e de pretensões concorrentes de autoridade reguladoras sobre aquilo que se convencionou chamar de “mercado saudável”.
A controvérsia, contudo, não é meramente terminológica, tampouco se resolve por disputas de competências administrativas. Ao contrário, expõe, em camadas, conflitos mais profundos entre dois modos de ordenar o mercado e a vida econômica da sociedade. De um lado, tem-se a matriz regulatória, constitutiva e prospectiva, orientada ao desenho institucional de setores, à administração de riscos e à produção de estabilidade; de outro, a matriz concorrencial, em regra corretiva e reativa, ainda que munida, em pontos sensíveis, de nítida vocação preventiva, sobretudo quando atua sobre estruturas e incentivos antes que se consolidem irreversibilidades.
É frequente sustentar-se que, no cenário ideal de mercados contestáveis, a regulação econômica setorial deveria recuar para que avançasse a competição, sob a tutela do direito concorrencial, tomado como menos intrusivo e, justamente por isso, menos propenso a converter-se, paradoxalmente, em fator de restrição à própria concorrência. Tal imagem é contextualmente simples. A regulação aparece como risco de captura, de rigidez e de geração de barreiras à entrada e à saída; já o antitruste surge como remédio parcimonioso, cuja intervenção se justifica apenas diante de condutas ou estruturas anticompetitivas verificáveis.
Nesse imaginário, o antitruste seria o “mínimo necessário” para impedir abusos do poder econômico, enquanto a regulação setorial seria espécie de “tratamento contínuo”, oneroso, e por vezes contra intuitivo ao ideal competitivo. Ocorre que essa lógica, quando tomada como teleologia universal — “da regulação ao mercado” —, tende a obscurecer o fator determinante, pelo qual setores marcados por monopólio natural, essencialidade, efeitos de rede, gargalos estruturais e externalidades sistêmicas, necessitam mais do que regulação corretiva. E, por isso, a autoridade concorrencial não substitui o regulador, mas tampouco pode ser neutralizado por este.
Neste ponto, as distinções clássicas reforçam o referido contraste. Em primeiro lugar, afirma-se que a regulação atua ex ante, moldando o setor regulado antes que eventuais falhas se convertam em dano efetivo; ao passo que o direito da concorrência operaria ex post, reagindo a práticas anticompetitivas. A ressalva reside no controle de concentrações, onde o antitruste torna-se, em alguma medida, prospectivo, pois avalia riscos futuros e condiciona operações antes que a estrutura anticompetitiva se consolide e se torne irreversível.
Em segundo lugar, atribui-se ao regulador a missão de zelar por equilíbrio e estabilidade do setor econômico regulado, com atribuições visando preservar a continuidade, qualidade, universalização e integridade sistêmica; ao passo que a autoridade concorrencial se concentraria na repressão de condutas e atos que restrinjam a rivalidade, sem assumir, como tarefa central, o desenho da estabilidade setorial. Em terceiro lugar, aponta-se que a regulação produz regras antecipadas, frequentemente incidindo sobre preços e tarifas, elemento nuclear de muitos regimes regulatórios; à medida que a autoridade antitruste apenas se debruça sobre os preços praticados quando estes se revelam sintoma de poder de mercado exercido de modo ilícito, ou quando integram estruturas de exclusão, discriminação ou fechamento.
A assimetria informacional aprofunda esse contraste e lhe confere, muitas vezes, aparência de inevitabilidade. Reguladores setoriais tendem a dispor de informações mais extensas, densas e tecnicamente calibradas sobre o funcionamento cotidiano do mercado regulado do que autoridades de concorrência, cuja investigação é tipicamente episódica, dependente de gatilhos factuais (denúncias, indícios, operações específicas) e sujeita a limitações de monitoramento contínuo.
Por isso, autoridades antitruste evitam remédios comportamentais intrusivos, preferindo, quando possível, remédios estruturais, enquanto os reguladores setoriais detalham condutas, processos e padrões de serviço, assumindo uma direção persistente do comportamento dos agentes. Contudo, a própria lógica contemporânea do antitruste, ao reconhecer que a organização societária não é fator neutro, mas opção de exercício de poder econômico, reintroduz sua dimensão “constitutiva”. Cada vez mais, a autoridade concorrencial é compelida a operar não apenas sobre atos isolados, mas sobre a própria arquitetura de influência, informação e incentivos que torna possível o exercício do poder de mercado.
É precisamente aqui que a regulação econômica por instrumentos societários ganha densidade crítica na perspectiva concorrencial. Em larga medida, essa hipótese de regulação designa a intervenção estatal que se realiza, primariamente, por intermédio da arquitetura jurídico-organizacional da empresa calcada em alocação de poderes, deveres, incentivos, restrições e responsabilidades no interior da forma societária. Diante da lógica antitruste, essa hipótese se torna ainda mais específica, haja vista tratar-se de governar a dinâmica competitiva mediante a conformação normativa de propriedade, controle, governança e vínculos societários, com vistas a prevenir, mitigar ou remediar estruturas e condutas aptas a produzir poder de mercado, coordenação, fechamento ou elevação de barreiras à entrada. O foco desloca-se do “ato” para a estrutura de influência; do “preço” para os mecanismos institucionais que o tornam possível; do “ilícito evidente” para os canais de coordenação e de extração de renda. Dito de outra forma, a forma societária transforma-se em infraestrutura normativa da concorrência.
A teleologia “da regulação ao mercado” fracassa justamente onde a economia política real impõe seus limites, quais sejam, monopólios naturais, atividades essenciais, mercados com gargalos estruturais e riscos sistêmicos. Nesses domínios, a regulação tanto pode impedir a degeneração da infraestrutura em gargalo privado quanto pode, se mal desenhada, abortar a concorrência potencial, criando barreiras de entrada, desincentivando inovação, bloqueando realocação de capital ou perpetuando arranjos de incumbência. A regulação, neste ponto, deve ser condição de competição pelo mercado (por concessões, autorizações, licitações), bem como tende a se tornar regime de proteção do status quo. Daí por que os conflitos entre regulação setorial e antitruste se tornam mais agudos quando o regulador acumula a função de “zelar pela competição”, haja vista que a extensão do seu poder sobre o setor tende, sob o pretexto de estabilidade ou eficiência, a suprimir o dissenso concorrencial e converter a exceção regulatória em regra de fechamento.
Desta forma, emergem fricções institucionais recorrentes, segundo as quais setores regulados tornam-se permeáveis a alegações de imunidade ou excepcionalidade em face do antitruste, especialmente quando se invoca o planejamento positivo do Estado em serviços públicos prestados sob regimes constitucionalmente densos. A tensão institucional posta extrapola o debate sobre competência e atinge seara das finalidades públicas que justificam as atribuições institucionais envolvidas.
Assim, surge o questionamento incontornável: até que ponto a racionalidade setorial — universalização, continuidade, modicidade, segurança jurídica e sistêmica — pode reduzir a incidência do paradigma concorrencial? E, em sentido inverso, até que ponto o antitruste pode impor um ideal competitivo abstrato a mercados cuja natureza econômica exige coordenação, padronização e disciplina de riscos? O problema, nesse plano, não se resolve por dicotomias. Regulação e concorrência deveriam formar um continuum de ordenação econômica. Porém, há casos em que a regulação prepara o mercado para a competição integral, ora a modula, ora a substitui onde seria produzido instabilidade ou resultados socialmente indesejáveis. De outro modo, o antitruste, mesmo quando reativo, opera como postura crítica que limita a tentação regulatória de dirigir demais, de padronizar em excesso ou de perpetuar exceções.
A contemporaneidade, amplamente caracterizada pela prevenção de riscos, intensifica essa necessidade de compatibilização. Seja no mercado financeiro, de energia, telecomunicações ou saúde, o foco regulatório desloca-se do preço para a integridade do sistema; do ato para a arquitetura institucional; do dano para a antecipação do colapso. Sob tais condições, a coordenação entre autoridades regulatórias e concorrenciais assume contornos de exigência de racionalidade estatal, uma vez que regras de competição horizontal devem complementar — e não contradizer — a regulação setorial, sob pena de o Estado dispor de duas linguagens normativas incompatíveis entre si.
A experiência de intervenções emergenciais, aprovações condicionadas e flexibilizações em períodos de crise, inclusive em momentos de estresse bancário e durante a COVID, evidenciou como, em regimes de exceção, tende a prevalecer a gramática da estabilidade, por vezes em detrimento do tempo próprio do enforcement concorrencial. A questão, então, já não basta escolher entre regulação e antitruste, mas desenhar mecanismos de compatibilização com salvaguardas procedimentais, proporcionalidade, auditabilidade e transparência decisória, visando-se evitar, de um lado, o abuso regulatório e, por outro, o formalismo antitruste incapaz de responder aos riscos sistêmicos.
É nesse quadro que a regulação por instrumentos societários revela sua ambivalência concorrencial. Por um lado, opera como barreira indireta à contestabilidade quando os custos de compliance e de estrutura exigidos — controles internos, auditorias, tecnologia, comitês, exigências de divulgação e governança — incidem proporcionalmente com maior peso sobre firmas pequenas do que sobre grandes incumbentes. Obrigações semelhantes, aplicadas indiferentemente à escala, comprimem margens, desincentivam entrada e favorecem concentração. Nesses casos, a regulação societária, ainda que formulada sob o discurso da prudência e da transparência, converte-se em mecanismo de seleção adversa, não por selecionar os mais eficientes, mas os mais capazes de suportar custos fixos de conformidade.
Por outro lado, certos instrumentos societários são manifestamente pró-competitivos quando reduzem assimetrias informacionais e desativam canais de influência que sustentam abusos de poder econômico. Requisitos de transparência, deveres de divulgação, controles de partes relacionadas, disciplina de conflitos de interesse, mecanismos de prevenção e supervisão de abuso do poder de controle e estruturas de independência decisória além de elevar a qualidade informacional do mercado, também reduzem o “capital estratégico” dos incumbentes, frequentemente acumulado por intermédio de governança opaca e manipulação de informações relevantes. Ao facilitar cálculo de risco, planejamento de entrada, avaliação de conduta e monitoramento social, tais medidas funcionam como primeira linha de defesa contra abusos sofisticados veiculados por intermédio da extração de valor via transações intragrupo, subsídios cruzados obscuros, discriminações veladas e manipulação das vias informacionais.
Portanto, na perspectiva do antitruste, torna-se ainda mais decisivo reconhecer que a intervenção por instrumento societário tende a operar como remédio estrutural, exatamente por incidir sobre os mecanismos de influência e coordenação. Não se trata de impor “boas práticas” de governança como medida de moralização empresarial, mas, acima de tudo, trata-se de alterar arquitetura organizacional interna e vínculos externos de modo a evitar poder de mercado e seus efeitos coordenados. Daí advém o papel central de técnicas como desinvestimentos, reorganizações societárias ou funcionais, limitações a participações minoritárias com direitos políticos relevantes e restrições à vetos ou nomeações. Em regra, tais medidas detêm características que interessam tanto ao antitruste quanto à regulação, haja vista que são mais verificáveis do que obrigações puramente comportamentais, seja porque “fixam” a intervenção na forma e nos canais de decisão, seja por reduzir a dependência de fiscalização permanente e de interpretações casuísticas sobre condutas.
A eficácia dessa estratégia, porém, depende de fator frequentemente subestimado, qual seja, a cultura institucional de governança. Imposições organizativas não operam no vácuo; são recebidas por ecossistemas normativos e culturais preexistentes, que condicionam sua implementação. Quanto mais disseminados forem os princípios de independência técnica, accountability, controle de riscos e integridade informacional — e quanto mais coerentes forem as medidas regulatórias com essa cultura — maior tende a ser sua efetividade. Conforme é amplamente difundido na literatura especializada, instituições resistem a mudanças abruptas e respondem melhor a alterações incrementais. Há, neste ponto, lição fundamental para o regulador e para o antitruste: impor arquitetura sofisticada onde inexiste cultura de governança produz mecanismos de compliance meramente formais, baixa internalização ética e alta propensão a rituais burocráticos sem a substância de controle.
Consabido, regimes societários são opção organizacional. Por isso, inovações jurídicas deveriam difundem-se por aprendizado regulatório, redes transnacionais e padrões de melhores práticas. Daí a relevância da convergência regulatória — formal, via legislação, e funcional, via códigos e standards de soft law — que tende a gerar ganhos de eficiência por padronização de informações e estruturas, reduzir custos transacionais e sinalizar segurança jurídica, atraindo investimentos. Entretanto, há que se evitar o risco real gerado pela padronização excessiva de estruturas organizacionais. Este poderá ampliar riscos sistêmicos e favorecer efeitos manada, precisamente porque homogeneíza respostas e reduz diversidade institucional a qual, em mercados complexos, funciona como mecanismo de resiliência.
Em termos metodológicos, a regulação societária setorial implica selecionar, no vasto repertório de governança corporativa, aqueles princípios funcionalmente aptos a implementar políticas públicas: transparência, independência, rigor no tratamento de conflitos de interesse, controles de risco, integridade contábil e accountability. Outros propósitos, de viés puramente contratualista ou estritamente endógeno à lógica associativa, tendem a ser relativizados quando colidem com fins públicos do regime setorial. O direito societário, nesse cenário, representa o império das leis sobre a arbitrariedade econômica, ao contribuir como repositório técnico, dada sua força simbólica e pedagógica na normatização estabilizada de deveres e limites.
Assim, a consequência inevitável se estabelece quando institutos societários são mobilizados para regulação social e econômica, a autonomia privada e a “coisa dos sócios” deixam de ser domínio hermético. A organização interna não é mais exclusivamente governada pela liberdade contratual; passa a ser permeada por interesses externos — estabilidade, integridade sistêmica, proteção de stakeholders, suficiência de capital, prevenção de riscos — direta ou indiretamente tutelados.
A pretensa neutralidade dos institutos societários cede lugar à sua funcionalização, ao alinhar a atividade empresarial a objetivos regulatórios e, na perspectiva antitruste, reorganizar centros de decisão e canais de influência para prevenir poder de mercado. Nesse contexto, controvérsias sobre o “interesse social” tendem a deslocar-se para a institucionalização procedimental, onde os fins empresariais passam a ser fixados e controlados por estruturas e processos que contabilizam, simultaneamente, objeto social, lucratividade, condições de competição e metas regulatórias.
A escrituração contábil regulatória se comporta como exemplo eloquente dessa transformação, ao atender a múltiplos objetivos: comparabilidade intrassetorial; transparência no cálculo tarifário; separação entre investimento e despesa; segregação contábil entre atividades reguladas e não reguladas; rastreabilidade de custos; prevenção de subsídios cruzados e de discriminações internas. Trata-se da validação da contabilidade como instrumento de governança, para além das técnicas de registro. A contabilidade torna-se, então, linguagem regulatória do mercado e, ao mesmo tempo, instrumento para detectar subsidiação indevida ou estratégias impróprias.
A conclusão repousa no fato de que importa menos observar a “batalha” entre regulação e antitruste, e mais em calibrar, casuisticamente, a disputa sobre graus, instrumentos e momentos de intervenção. A regulação por instrumentos societários, quando bem dimensionada, reduz assimetrias informacionais, contém abusos de controle, desativa canais de coordenação e cria condições institucionais para a integridade concorrencial, precisamente por incidir sobre a estrutura interna de influência e sobre os incentivos que tornam possível o exercício do poder econômico. Quando mal calibrada, eleva custos fixos, favorece incumbentes, homogeneíza estruturas e amplia riscos sistêmicos.
Já o antitruste, embora vocacionado a preservar a concorrência, não substitui a regulação em setores nos quais o mercado precisa ser constituído para existir de forma funcionalmente aceitável. Este pode e deve operar como mecanismo limitador da tentação regulatória de padronizar em excesso, de converter estabilidade em imobilismo e de perpetuar exceções sob a retórica da eficiência. À vista disso, entre a forma societária e o remédio concorrencial, entre o desenho ex ante e a correção ex post, impõe-se distinguir estabilidade de tutela do incumbente e concorrência de abstração descolada da economia real.
Talvez, por isso, a advertência de San Tiago Dantas permaneça atualíssima: o jurista, no mundo de hoje, precisa reaprender a navegar. É preciso reconhecer que os desafios jurídicos e econômicos estão cada vez mais amalgamados pela realidade hipercomplexa. E é nessa fronteira instável e porosa que se joga, com frequência silenciosa, a qualidade institucional do Estado regulador e a integridade moral do seu discurso sobre o mercado.
Referências
RODRIGO BERNARDES BRAGA, Fundamentos da regulação: uma análise jurídica e econômica. São Paulo: Editora Singular, 2021.
RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR, Direito societário e regulação econômica. Barueri: Manole, 2018.
